Жалоба на заказчика по 1-ой части в ФАС за отклонение заявки по 44-ФЗ и 223-ФЗ

Если участник тендерной процедуры получает отказ, он имеет возможность обжаловать это решение в соответствии с законодательством РФ. Однако есть случаи, когда обжалование отказа бесполезно:

• Если участник не представил рекомендованную форму 2 в составе первой части заявки, например, забыл загрузить ее на ЭТП или разместил в составе второй части заявки. Также, если форма 2 представлена от другого тендера или не заполнена хотя бы одна ее часть.

• Если участник заархивировал форму 2 и при отправке архив повредился или если форма 2 была заархивирована и запаролирована (или просто запаролирована) по ошибке. В таком случае заказчик не будет взламывать пароль.

• Если часть информации, представленной участником в форме 2, некорректно отображается, например, если некоторая часть таблицы не читаема.

• Если заказчик обоснованно отклонил заявку из-за нарушения требований технического задания, спецификации, формы 2, Инструкции по заполнению заявки или нормативных документов (ГОСТов, ОСТов, ТУ и т.д.), если они указаны в документации как применяемые.

• Если участник не указал страну происхождения каждого товара в перечне или не указал, что все товары происходят из одной страны.

• Если участник указал товарный знак, отличный от указанного в документации заказчика, и данный товарный знак не является эквивалентом требуемого товара. Если заказчик представил убедительные доказательства этого факта, то участник не может обжаловать отклонение и на комиссии ФАС предъявит те же аргументы.

Также есть случаи, когда подача жалобы нецелесообразна, даже если обоснованность обжалования не вызывает сомнений:

• Если заказчик необоснованно отклонил заявку, но одна и та же претензия предъявлена к заявкам нескольких участников. В таком случае ФАС, рассмотрев все заявки, обнаружит это и заставит заказчика допустить их при повторном отклонении. Аукцион при этом начнется не с НМЦК, а с наименьшего предложения последнего участника.

Давайте рассмотрим несколько примеров, чтобы лучше понять ситуации, когда обжалование отклонения заявки нецелесообразно.

Пример 1

Заказчик неправильно отклонил 10 заявок на аукционе, где предметом закупки были гардинно-тюлевые изделия, из-за непонимания разницы между товарами и материалами. Однако благодаря участию 4 участников цены снизились на 50%. При повторном рассмотрении заказчик допустил все 10 участников, и они дополнительно снизили цены на 75%. Двое участников подали жалобы по одной и той же причине. Одна жалоба была удовлетворена, и отклонение заявок не было допущено по этой причине. Ни один из жалобщиков не стал победителем, они просто помогли другому участнику победить.

Пример 2

Заказчик неправомерно отклонил заявку одного из 8 участников. На аукционе цены снизились на 68%. Участник рассчитывал, что если его допустят, он сможет снизить цены максимум на 58%. Понимая, что борьба бесперспективна, участник не обжаловал отклонение.

Пример 3

Заказчик отклонил котировочную заявку, потому что анкета не была подписана собственноручной подписью участника и не имела печати организации. Участник обжаловал это решение, утверждая, что комплект документации был подписан электронной цифровой подписью (ЭЦП), которая имеет юридическую силу, равную собственноручной подписи. Он не отрицал наличие печати в организации. Федеральная Антимонопольная Служба (ФАС) признала жалобу необоснованной, так как требование о собственноручной подписи и печати организации было указано как в документации заказчика, так и в котировочной документации.

Пример 4

Заказчик отклонил конкурсную заявку, так как анкета была представлена участником не на бланке организации (конкурс проводился в соответствии с 223-ФЗ). Участник не обжаловал отклонение, так как такое требование было указано как в конкурсной документации, так и в Положении о закупках заказчика, и он осознавал, что обжалование отклонения не имеет перспективы.

Пример 5

Заказчик отклонил конкурсную заявку, потому что в имя файла технического предложения было указано название организации заказчика с указанием формы собственности «ООО Ромашка.docx». Поскольку как конкурсная документация, так и Положение о закупках запрещали указывать название организации в первой части конкурсной заявки, ФАС при рассмотрении жалобы пришел к выводу, что отклонение было обоснованным и законным.

Иногда причиной отклонения заявки может быть, казалось бы, парадоксальное обстоятельство: если хотя бы одна единичная расценка в предложении участника превышает минимальную цену договора (контракта). На первый взгляд можно задаться вопросом, почему это имеет значение для заказчика, если ему главное получить перечень необходимых товаров по минимальной цене. Однако, в соответствии с законом 223-ФЗ, критерием отбора могут быть как цена предложения, так и единичные расценки. Заказчик выбирает критерий отбора по своему усмотрению, учитывая различные каналы финансирования закупок товаров с разными ОКПД2. В результате может возникнуть ситуация, когда на конкретную позицию в выделенной сумме не хватит денег, и заказчик не сможет заключить рамочный договор с победителем из-за превышения хотя бы одной единичной расценки.

Далее рассмотрим случаи, когда имеет смысл оспаривать отклонение заявки, в процедурах, проводимых в соответствии с законами 44-ФЗ и 223-ФЗ:

• Заказчик необоснованно отклонил заявку, хотя она соответствует всем законодательным требованиям, требованиям документации и нормативным документам. В этом случае есть практически стопроцентная вероятность того, что ФАС признает отклонение необоснованным.

• Заказчик отклонил заявку по тому основанию, по которому участник задал вопрос в запросе разъяснений или давал противоречивые ответы разным участникам на один и тот же вопрос в запросе разъяснений. Даже если участник не учел конкретный ответ на запрос разъяснений, он может подать жалобу в ФАС. Подача запроса разъяснений является правом участника, а не обязанностью. Кроме того, закон не требует от участника ознакомления с ответами на запросы разъяснений (своими и чужими), которых может быть множество. В такой ситуации ФАС может обязать заказчика провести повторное размещение процедуры, даже если сама жалоба будет признана необоснованной. Это дает участнику возможность повторно конкурировать за победу.

• Заказчик внес изменения в документацию по запросу разъяснений, но не устранил все технические ошибки (по невнимательности или умышленно). Это также является хорошим основанием для подачи жалобы в ФАС. Даже если заказчик отклонил участника по другому основанию, комиссия ФАС может заставить заказчика исправить документацию и провести повторное размещение процедуры, что является желаемым результатом для жалобщика.

• Заказчик отклонил заявку из-за несоответствия предложения нормативному документу, на который он не ссылался в документации. В этом случае ФАС скорее всего будет на стороне участника, поскольку участник не обязан использовать российские нормативные документы, если они не были указаны заказчиком. Участник может предложить товар, изготовленный по индивидуальному заказу, или предложить зарубежный товар, если это не запрещено документацией заказчика. Таким образом, предложение участника будет соответствовать нормативным документам, хотя и не российским.

• Заказчик опубликовал документацию с большим количеством числовых и грамматических ошибок. Если это затрудняет подготовку формы 2 участником, целесообразно не тратить время на запросы разъяснений, а подать жалобу на документацию до истечения срока подачи заявок. Участник может одновременно подать заявку и, если она будет допущена, отозвать жалобу до даты ее рассмотрения. Однако ФАС имеет право провести внеплановую проверку процедуры даже после отзыва жалобы, руководствуясь своими внутренними убеждениями.

В заключение, YANG CONSULT хотел бы предложить несколько рекомендаций по оспариванию отклоненных заявок в целом, поскольку от исхода этого процесса в значительной степени зависит участие в процедуре. Важно отметить, что примерно 95% отклоненных заявок связаны с их первыми частями.

В жалобе следует указать все необходимые реквизиты заказчика и своей организации, включая адреса, телефоны, ФИО ответственного лица со стороны заказчика и полные наименования организаций (своей и заказчика). Также необходимо указать дату выхода извещения о спорной закупке, номер процедуры в ЕАИС (Единой автоматизированной информационной системе), и идентификационный номер своей заявки. Для подтверждения можно приложить уведомление о принятии заявки с электронной торговой площадки (ЭТП). Жалобу следует четко обосновать, избегая излишнего объема текста, чтобы убедить комиссию ФАС в том, что заказчик нарушил закон.

В конце жалобы необходимо ясно сформулировать просьбу, которая, как правило, может включать:

1. отмену протокола рассмотрения заявок или протокола проведения аукциона и повторное рассмотрение заявок участников,

2. либо отмену процедуры, внесение изменений в документацию и повторное размещение извещения о закупке.

В обоих случаях, при положительном решении комиссии ФАС, вы сможете продолжить борьбу за победу в спорной процедуре. Однако стоит учитывать, что в последнем случае заказчик, выполнив предписание ФАС, может отменить процедуру. В такой ситуации вам придется принять это решение.

Надеюсь, эти объяснения помогли вам понять основания для оспаривания отклоненной заявки в процедурах по законам 44-ФЗ и 223-ФЗ.

Если остались вопросы, Вы всегда можете обратиться в бизнес-правовую компанию ЯНГ КОНСАЛТ, специалисты которой более 16 лет специализируются на разрешении споров в рамках госконтрактной деятельности.